投诉如东县人力资源与社会保障局

投诉人：黄红霞

被投诉人：如东县人力资源与社会保障局

投诉人于2024.11.11日向被投诉人申请工伤，被投诉人没有任何依据的称投诉人女儿是大学生不属于适格认定工伤的主体不予受理后投诉人申请了行政复议。在复议即将出结果时，被投诉人主动大电话给投诉人称复议机关叫其受理申请人的工伤认定申请，其要受理。然后被投诉人再次给投诉人打电话叫投诉人撤销行政复议，投诉人在电话中跟被投诉人确认：投诉人女儿属于适格申请工伤的主体后投诉人才答应撤销行政复议申请。

当投诉人拿到了被投诉人的受理通知书才将以投诉人跟被投诉人已经确认投诉人女儿属于适格的申请工伤的主体撤回的复议申请书送至复议机关。

现被投诉人又以投诉人女儿不属于适格认定工伤的主体、工资与用人单位职工不同、不是用人单位职工等为由不予认定工伤。

【最高人民法院新劳动争议司法解释】(一)理解与适用第41页、法律出版社出版的王全新【劳动法】第四版第94页明确：

学生自发受雇整个在校期间均可发生，而不限于毕业前一段时间，其中的劳动力使用关系，只要具备劳动关系的要件，就应当作为劳动关系看待。

【最高人民法院与人社部联合发布(关于劳动人事争议典型案例的通知)】明确：

学生符合劳动关系特征的应认定工伤，用人单位不得以学生身份规避劳动法律责任。

根据【最高院指导性案例238号】判决案例，该案例签订的合作承揽合同、在工资没有底薪的情况下依然被认定劳动关系。

审查劳动关系核心不是审查工资，仅凭审查工资不能认定是否存在劳动关系。

最高人民法院的司法解释和相关判例都明确指出，不能仅以结算报酬的方式【如按日、按次结算】就否定劳动关系的存在。关键在于双方直接具有管理和被管理的关系。

被告仅以工资日结为由否定劳动关系，就错误地将工资支付方式等同于劳动关系判定标准，属于事实认定错误、适用法律错误。侵害劳动者合法权益，使符合工伤认定条件的劳动者无法获得应有的工伤待遇，让本应该承担工伤保险责任的用人单位逃脱法律责任，试问这是不是在间接鼓舞用人单位违法不给员工缴纳工伤保险?是否属于违反依法行政原则不合理，未能全面、客观、准确的审查和认定事实。

工资计算方式多种多样，【工资支付暂行条例】第七条规定：工资可以以天、小时、月、计算。第八条规定：也可对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议在其完成劳动任务后即支付工资。

根据【工伤保险条例】第十八、十九条规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任、中国劳动社会保障出版社出版的【新编工伤保险政策问答】对现有政策的梳理和解读明确：工伤认定过程中单位与职工存在争议应由谁来举证?

这就意味着，如果职工一方认为与用人单位存在事实劳动关系，但无有效证明，而用人单位不认为存在事实劳动关系的，由用人单位承担举证责任。为了保障职工作为弱者的合法权益，在发生工伤认定方面的争议时，不实行谁主张、谁举证原则，而由用人单位承担举证责任。而本案中用人单位没有任何有力反证证明，只是口头表述逃避责任。不提供考勤。根据仲裁法相关规定：考勤属于用人单位掌握的证据不提供应当承担举证不能不利后果。

而本案中，被投诉人没有采纳投诉人提供的案发前投诉人女儿在用人单位工作群里一切用人单位在工作群所公布的用人单位员工的排班表、值班表、擦玻璃等各种员工排班表上都载明投诉人女儿名字的员工排班表、用人单位给投诉人女儿发放的工作服、工作证、工作头饰、工资、指纹录入、考核通知、各种培训、各种工作的安排、指令、下班后的值班、工作成果的监督、以及工作过程中工具摆放的严格要求、参加晨会等远远超出劳务工的要求和管理。以及投诉人通过了解核实用人单位的老员工、所谓的寒假工【兼职员工】都是统一管理、统一考核。投诉人女儿确实是被用人单位考核的事实，具有劳动关系，属于用人单位职工。

行政机关在采信证据时应该对证据的真实性，合法性，关联性审查，以及证明力的大小。而被投诉人对投诉人提供的这些具有客观事实的证据不仅不采信反而一字不提。采信的是自行针对性调查的与用人单位有利害关系的职工的口述来定案。投诉人认为本案认定事实不清、认定事实错误以及适用法律错误。视问这是属于什么行为?是否违悖于国家保护弱势群体的立法本意?是否属于在违法、抗法?恳请有关部门依法处理!